El derecho en la guerra

Por Francisco Sánchez Giachini

Incluso en tiempos de guerra hay ciertas normas que regulan su desarrollo. En momentos de barbarie, donde el hombre vuelve a sus raíces más primitivas, el derecho internacional humanitario brinda cierta protección a las partes del conflicto.

Dentro del Derecho Internacional Público encontramos dos grandes ramas referidas a los conflictos. Por un lado se analiza el derecho a hacer la guerra, el “ius ad bellum”.  Por otro lado encontramos el derecho en la guerra, el “ius in bello”. Este busca limitar el actuar de quienes forman parte del conflicto, así como también proteger a los civiles y no combatientes.

El primer antecedente reconocido sobre la cuestión se da con la firma del Tratado de Armisticio y Regularización de la Guerra, suscrito en 1820 entre Simón Bolívar y Pablo Morillo, representantes de la Gran Colombia y del Reino de España respectivamente. En este se estipulaba un armisticio durante el plazo de seis meses e instaba a las partes a diseñar un tratado donde se plasmaran normas generales para hacer la guerra en caso de que se reanudaran las hostilidades entre las potencias. Vemos así una voluntad de regular el curso del conflicto en base a ciertos valores morales y culturales que compartían los beligerantes.

Aunque un gran precedente, faltarían aún más de 40 años para ver al gran evento precursor del Derecho Internacional Humanitario. Henry Dunant, un empresario suizo que quedó espantado de lo que presenció en la Batalla de Solferino, fundó en 1863 lo que hoy conocemos como el Comité Internacional de la Cruz Roja.

Con la organización que lo amparaba, y un fuerte apoyo del gobierno suizo, se concretó en 1864 la Primera Convención de Ginebra sobre el “mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los ejércitos en campaña”. Desde entonces se celebraron las restantes Convenciones de Ginebra y su Protocolos Adicionales. Estos conforman un cuerpo normativo que ha establecido deberes y derechos no solo de los combatientes, sino también de los no combatientes, los civiles y aquellos que han abandonado las hostilidades durante tiempos de guerra.

La normativa protege también, como veremos a continuación, a los combatientes que por un motivo u otro han caído en manos enemigas y adquirido el status de “prisionero de guerra”, así como aquellos sitios (o incluso objetos) que sirven para brindar a las personas asistencia médica humanitaria. Estas normas no solo tienen vigencia en conflictos internacionales, sino que la misma legislación amplía su ámbito de aplicación a los “conflictos no internacionales”.

Las reglas de la Guerra

La normativa de Ginebra tiene tres grandes pilares; los combatientes, los prisioneros de guerra y los civiles. Comenzaremos entonces por los primeros. La legislación da a los combatientes una serie de prerrogativas que solo les pertenecen a ellos. De esta forma, vemos de vital importancia entender a qué refiere el marco jurídico cuando habla de estos.

La norma otorga status de combatiente a los miembros de las fuerzas armadas, con excepción del personal sanitario o religioso. Se establece así una enumeración taxativa de quiénes son considerados miembros de las fuerzas armadas y, por lo tanto, combatientes. Estos son el Ejército de las partes en conflicto, las milicias y cuerpo de voluntarios, los marinos mercantes que forman parte del conflicto, los miembros de una insurrección en masa, los mercenarios y las fuerzas policiales. Además, estos deben estar subordinados a una de las partes del conflicto, tener una organización del tipo militar (excepto las insurrecciones) y contar con un mando responsable. La concurrencia de estos requisitos los hace sujeto de los Convenios y pasibles de sanciones.

El gran rasgo distintivo que tienen los combatientes es que son las únicas personas habilitadas a participar directamente de las hostilidades y a llevar a cabo “actos de guerra”, los que quedan prohibidos para los demás sujetos de la norma. Aun así, los combatientes encuentran fuertes limitaciones a la hora de hacer la guerra. Una de estas, y quizás la más importante, es que se prohíbe el uso de armas que causen “males superfluos o excesivo daño”.

Durante los últimos meses hemos sido testigos de fuertes denuncias por parte de Amnistía Internacional hacia Israel, acusándolo de la utilización de fósforo blanco en Gaza. El uso de dicho químico está prohibido en zonas altamente pobladas, donde la distinción entre combatientes y no combatientes es, cuanto menos, difícil. En adición, esta supone la utilización de un medio que causa un excesivo daño a las víctimas.

Otra de las imposiciones es la de distinguir en todo momento a combatientes y no combatientes para evitar los daños a la población civil, como el mencionado caso del fósforo blanco. De este modo, las fuerzas en combate deben poder ser distinguidos en todo momento de quienes no participan.

Se plantea en este caso una excepción, la que permite a combatientes no utilizar vestimenta o indumentaria distintiva a cambio de llevar siempre sus armas visibles. En consonancia, algo totalmente prohibido es el uso de distintivos de Organizaciones Internacionales u otros Estados (sean o no parte del conflicto) a los fines de confundir al enemigo.

Retomando a las formas, un elemento también vedado son los “medios pérfidos”, entendiéndose como tal a aquellos que apelan a la buena fe del enemigo para ponerlo en situación de vulnerabilidad. Hacerse pasar por herido, simular negociaciones bajo bandera de rendición o camuflarse de civil (todos ellos para dar muerte al enemigo) son clásicos ejemplos de prácticas pérfidas.

Material llegado desde el frente de batalla en Ucrania muestra escenas donde combatientes rusos asesinan a sus contrapartes utilizando uniformes ucranianos, en una maniobra que viola toda buena fe entre las partes. Otro ejemplo son los conocidos como “niños bomba”, menores de edad equipados con explosivos y enviados a atentar contra elementos enemigos bajo la apariencia de civiles.

El segundo pilar de la legislación son aquellas personas que participaban de las hostilidades y que han caído en manos enemigas. El régimen de los “prisioneros de guerra” es bastante estricto con sus captores, pero a menudo omitido. Si bien la enunciación de estos sujetos es ardua, podemos reducirla a todas aquellas personas que de un modo u otro han tomado parte en el conflicto, como miembros de cualquiera de las fuerzas consideradas combatientes. El Protocolo Adicional I amplía la enumeración y establece que se aplican de forma equivalente a los civiles que hubieran caído detenidos.

A grandes rasgos, los prisioneros deben ser tratados con humanidad y respeto en todo momento, no pudiendo ser sometidos a tratos inhumanos o a condiciones denigrantes, ya sea en lo relativo su persona como a las condiciones de higiene y salubridad de los centros de detención Los prisioneros gozan de su status aun cuando ellos mismos hubieran violado estos derechos con anterioridad. Se plantea entonces una serie de cuestiones relativas a lo que es el procedimiento judicial contra los detenidos.

Relacionado a esto, la última semana salió a la luz la ejecución de dos soldados rusos por parte de tropas ucranianas. Los ejecutados estaban señalados, a su vez, por la ejecución de prisioneros ucranianos. Lo cierto es que aquellos soldados mantenían la condición de prisioneros y, como tal, tenían derecho a un proceso que determinara -de corresponder- una eventual pena de muerte.  Situaciones similares se han difundido, donde miembros del Grupo Wagner -quienes también están alcanzados por las Convenciones- realizan ejecuciones extrajudiciales no solo de efectivos de Kiev, sino también de desertores propios. Cabe mencionar que la legislación de Ginebra no prohíbe la pena capital como sanción, pero si la limita para que su uso no sea indiscriminado y se convierta en un elemento de coacción.

Acercándonos al procedimiento judicial, el Tribunal deberá tener en cuenta una serie de normas y principios, entre ellos el derecho a defensa, y no podrá ejercer penas distintas a las que tendrían sus pares. Sentenciado a la pena capital, tendrá un plazo de seis meses para apelar la resolución. Solo una vez vencido el plazo podría ejecutarse la medida.

Uno de los elementos fundamentales en cuanto a la protección de civiles y que ha cobrado vital relevancia en el último tiempo es la inmunidad de las instalaciones sanitarias y hospitalarias. Se prohíbe así el ataque a los mismos, debiendo las partes arbitrar los medios necesarios para asegurarlos, como lo es la impresión de señales distintivas.

Aun así, ningún derecho es absoluto. De este modo se plantean una serie de excepciones, aunque bastante limitadas. Dichas instalaciones perderán su status cuando fueran utilizadas para cometer actos perjudiciales para el enemigo, siempre que medie intimación para que cese dicho actuar. No constituyen “actos perjudiciales” la atención de combatientes heridos o la existencia de armamento dentro de ellos que se encuentre como consecuencia de la atención de los mismos combatientes.

Según informes de Médicos Sin Fronteras, entre los años 2018 y 2020 se produjeron al menos 40 ataques contra el hospital y personal de Al-Thawra en Taiz, Yemen. Sucesos similares fueron denunciados por Amnistía Internacional en Alepo, Damasco e Idlib los años anteriores, o más recientemente con el bombardeo al Hospital de Al-Ahli de Gaza, hecho que aún se investiga.

Sin duda alguna, el desarrollo del ius in bello y del derecho internacional humanitario han significado un gran avance en el inoportuno «arte» de hacer la guerra. Un mundo sin conflictos es, lisa y llanamente, una utopía, por lo que tener reglas claras que los gestionen y protejan a las partes es de vital importancia. A pesar de esto, la realidad nos enseña que aún se está muy lejos de llegar a un cumplimiento uniforme de las reglas. Ucrania, Palestina o Siria no son más que exponentes del flagelo de la guerra y de la importancia de brindar seguridad jurídica tanto a civiles como combatientes, ambos grupos víctimas de esta violencia.

Francisco Sánchez Giachini (Argentina): Estudiante de Abogacía, Universidad de Mendoza. Columnista y Podcaster en Diplomacia Activa.